令人沉醉的微笑

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解读  第三编 用益物权

10.用益物权的一般规定(第十章)

1)关于用益物权的内涵。

本法第三编第十章第一百一十六条规定：“用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依照法律规定享有占有、使用和收益的权利。”

2)关于用益物权设定的范围。

本法第一百一十七条规定：“国家所有或者国家所有由集体使用以及法律规定属于集体所有的自然资源、单位、个人依法可以占有、使用和收益。”

3)关于自然资源的有偿使用。

本法第一百一十八条规定：“国家实行自然资源有偿使用制度，但法律另有规定的除外。”

4)关于用益物权的内容。

本法第一百一十九条规定：“用益物权人行使权利，应当遵守法律有关保护和合理开发利用资源的规定。所有权人不得干涉用益权人行使权利。”

5)关于用益物权的征收、征用。

本法第一百二十条规定：“因不动产或者动产被征收、征用致使用益物权消灭或者影响用益物权行使的，应当依照本法第四十一条、第四十三条的 规定给予补偿。”

(笔者注：从本法关于土地征收的定义理解，征收只针对集体所有权的土地并给予补偿，本条又规定也适用于用益物权的征收、征用，依此应对土地征收的定义进行适当的补充修改)

6)关于海域使用权。

本法第一百二十一条规定：“海域使用权，适用海域使用管理法等法律的规定；海域使用管理法等法律没有规定的，适用本法的有关规定。”

7)关于探矿权、采矿权。

本法第一百二十二条规定：“探矿权、采矿权，适用矿产资源法等法律的规定；矿产资源法等法律没有规定的，适用本法的有关规定。”

8)关于取水权。

本法第一百二十三条规定：“取水权，适用水法等法律的规定；水法等法律没有规定的，适用本法的有关规定。”

9)关于养殖权和捕捞权。

本法第一百二十四条规定：“从事养殖和捕捞的权利，适用渔业法等法律的规定；渔业法等法律没有规定的，适用本法的有关规定。”

(笔者注：依此条，水产养殖用地的管理是适用渔业法？还是适用土地管理法？承包养殖地的，是适用土地承包经营法，还是渔业法？)

11.土地承包经营权(第十一章)

1)关于土地承包经营制度。

本法第三编第十一章第一百二十五条

第一款规定：“农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础，统分结合的双层经营体制。”第二款规定：“农民集体所有和国家所有由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他用于农业的土地，依法实行土地承包经营制度。”

2)关于土地承包经营权的内涵。

本法第一百二十六条规定：“土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。”

(笔者注：本条说明土地承包经营权属用益物权而无处分的权能。土地承包经营法的执法主体，现为农业行政管理部门，但承包林地或水产养殖地的，是否会在执法主体上，与森林法、渔业法、土地管理法之间存在矛盾？)

3)关于承包经营权的期限。

本法第一百二十七条第一款规定：“耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年。林地的承包期为三十年至七十年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长。”

第二款规定：“前款规定的承包期届满，由土地承包经营权人按照国家规定继续承包。”

4)关于承包经营权的生效与确认。

本法第一百二十八条第一款规定：“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。”

第二款规定：“县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证或者草原使用证，并登记造册，确认土地承包经营权。”

(笔者注：第一款规定土地承包经营权在合同生效时设立，第二款又规定应登记确认土地承包经营权，到底为债权还是物权？)

5)关于土地承包经营权的流转。

本法第一百二十九条规定：“土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定有权将土地承包经营权流转。流转的期限不得超过原土地承包经营权合同剩余的期限。未经依法批准，不得将承包地用于非农建设。”

(笔者注：第一百二十六条规定土地承包经营权没有处分的权利，而本条又规定经营权人有权将土地承包经营权流转，第一百三十条还将流转形式明确为互換和转让，这就是权利处分。前面的一般规定与后面的具体规定，在有无处分权利的问题上是否矛盾？)

6)关于承包经营权的登记与作用。

本法第一百三十条规定：“土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记；未经登记，不得对抗善意第三人。”

(笔者注：根据本法第一百二十六条已规定，土地承包经营权人没有处分承包地的权利，而本条规定又允许承包经营权的互换和转让，实际上就是赋予了承包人进行财产处分的权利，这个矛盾如何解释？此处再次把登记视为土地权利人的自愿行为，如果不登记，仅规定不得对抗善意第三人是不够的，缺乏一定的强制力的保障地籍管理就难以实现完整、系统和连续性)

7)关于承包地的调整。

本法第一百三十一条第一款规定：“承包期内发包人不得调整承包地”

第二款规定：“因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形，需要适当调整承包的耕地和草地的，应当依照农村土地承包法等法律规定办理。”

8)关于承包经营权的收回。

本法第一百三十二条规定：“承包期内发包人不得收回承包地。农村土地承包法另有规定的，依照规定。”

9)关于承包地的征收。

本法第一百三十三条规定：“承包地被征收的，应当依照本法第四十一条第二款的规定对土地承包经营权人给予补偿。”

(笔者注：本条规定明确对被征收的承包地进行补偿，这就表示土地征收的补偿不仅針对集体所有权主体，也应包括承包经营权主体)

10)关于承包地的流转。

本法第一百三十四条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定，其土地承包经营权可以转让、出租、入股、抵押或者以其他方式流转。”

(笔者注：本条规定了集体土地承包经营权可以依法转让、抵押、出租的条件有两个：一是通过竞买取得，二是只限于承包的荒地)

11)关于国有农地的承包经营。

本法第一百三十五条规定：“国家所有的农地实行承包经营的，参照本法的有关规定。”

12.建设用地使用权(第十二章)

1)关于建设用地使用权内涵。

本法第三编第十二章第一百三十六条规定：“建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利，有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。”

(笔者注：本条规定明确的两个要点：一是建设用地使用权没有处分的权能，二是有权使用土地上的建筑物和构筑物。问题是当土地使用权主体与地上建筑物主体各异时，对土地使用权主体的限制，本条没有规定)

2)关于建设用地使用权的分层设立。

本法第一百三十七条规定：“建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。新设立的建设用地使用权，不得损害已设立的用益物权。”

(笔者注：本条主张分层设立的建设用地使用权彼此平等，这与传统的设定地上权有何区别？在管理实践中是否能合理解决相互的关系？每层使用权是否应分层编定宗地号？)

3)关于建设用地的划拨与出让。

本法第一百三十八条第一款规定：“设立建设用地使用权，可以釆取出让或者划拨等方式。”

第二款规定：“工业、商业、旅游、娱乐和商品往宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当釆取拍卖、招标等公开竞价的方式出让。”

第三款规定：“严格限制以划拨方式设立建设用地使用权。采取划拨方式的，应当遵守法律、行政法规关于土地用途的规定。”

4)关于建设用地出让合同。

本法第一百三十九条第一款规定：“采取拍卖、招标、协议等出让方式设立建设用地使用权的，当事人应当釆取书面形式订立建设用地使用权出让合同。”

第二款规定：“建设用地使用权出让合同一般包括下列条款：(1)当事人的名称和住所(2)土地位置、靣积等(3)建筑物、构筑物及其附属设施占用的空间(4)土地用途(5)使用期限(6)出让金等费用及其支付方式(7)解决争议的方法。”

(笔者注：由本条规定可认为出让合同属民事合同，但出让方只为地方政府并且出让合同中的条件多为行政规定而非当事人双方约定，由此看来它又具有行政合同特征，应怎样定性？本条中所指的当事人有无政府一方？)

5)关于建设用地使用权登记。

本法第一百四十条规定：“设立建设用地使用权，应当向登记机构申请建设用地使用权登记。登记机构应当向建设用地使用权人发放建设用地使用权证书。”

6)关于建设用地使用权主体的义务。

本法第一百四十一条规定：“建设用地使用权人应当合理利用土地，不得改变土地用途；需要改变土地用途的，应当依法经有关行政主管部门批准。”

7)关于建设用地使用权的有偿取得。

本法第一百四十二条规定：“建设用地使用权人应当依照法律规定以及合同约定支付出让金等费用。”

8)关于建设用地使用权的添附。

本法第一百四十三条规定：“建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但有相反证据证明的除外。”

9)关于建设用地使用权的流转。

本法第一百四十四条规定：“建设用地使用权人有权将建设用地使用权转让、互換、出资、赠与或者抵押。但法律另有规定的除外。”

(笔者注：本法在一般规定中，将现行制度中的土地使用权定义为用益物权，并明确其没有处分权能，本条又规定权利人有权转让、互换、出资、赠与或者抵押，其中多数行为属产权处分行为。因没有结合我国具体情况来准确定义土地使用权的性质，所以本法对于这种特殊的土地使用权，在其有无处分权能的关鍵问题上釆取抽象否定和具体肯定的方式，传统与现实矛盾，逻辑关系不清！)

10)关于建设用地使用权流转的合同。本法第一百四十五条规定：“建设用地使用权转让、互換、出资、赠与或者抵押的，当事人应当釆取书面形式订立相应的合同。合同的期限由当事人约定，但不得超过建设用地使用权出让合同剩余的期限。”

11)关于建设用地使用权处分的登记：本法第一百四十六条规定：“建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，应当向登记机构申请变更登记。”

12)关于建设用地与其地上物的关系。

本法有两条规定与此有关。

第一百四十七条规定：“建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，附着与该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分。”

(笔者注：主物转移，从物隨之转移。这是物权理论关于主物与从物区分的法律意义所在)

第一百四十八条规定：“建筑扬、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。”

(笔者注：本条与上条有矛盾，即然规定了从物隨主物转移，为什又要规定主物隨从物转移？而且建筑物、构筑物占用范围内的土地权利就是土地使用权的规定不具有普遍性。土地使用权客体为宗地，宗地内任何局部的土地权利都不能为土地使用权)

13)关于建设用地使用权的收回。

本法第一百四十九条规定：“建设用地使用权期间届满前，因公共利益需要提前收回该土地的，应当依照本法第四十一条的规定对该土地上的房屋及其他不动产给予补偿，并退还相应的土地出让金。”

(笔者注：本条所指收回土地使用权的行为是民事主体行为还是行政主体行为？依本法性质应属民事主体行为，即土地所有权主体的财产处分行为。对于闲置土地的处理，现行法规中也有无偿吸收回该土地使用权的规定，这种行为应属哪种性质的行为？如果也属民事行为，则本条规定应予补充)

14)关于住宅用地使用权的续期。

本法第一百五十条第一款规定：“住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期。”

15)关于非住宅用地使用权的续期。

本法第一百五十条第二款规定：“非住宅建设用地使用权期间届满后的续期，依照法律规定办理。该土地上的房屋及其他不动产的归属，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，依照法律、行政法规的规定办理。”

16)关于建设用地使用权的消灭。

本法第一百五十一条规定：“建设用地使用权消灭的，出让人应当及时办理注销登记。登记机构应当收回建设用地使用权证书。”

17)关于集体所有建设用地。

本法第一百五十二条规定：“集体所有的土地作为建设用地的，应当依照土地管理法等法律规定办理。”

(笔者注：土地管理法第四十条、第六十条至第六十二条有相关规定)

13.宅基地使用权(第十三章)

1)关于宅基地使用权的内涵。

本法第三编第十三章第一百五十三条规定：“宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权利用该土地建造住宅及其附属设施。”

2)关于宅基地使用权的适用法律。

本法第一百五十四条规定：“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。”

(笔者注：本法第一百五十三条规定宅基地使用权人没有处分的权利，而本条又提到转让，仍然存在着规定上的矛盾。如何规定，留给土地管理法修订时研究)

3)关于宅基地使用权的灭失。

本法第一百五十五条规定：“宅基地因自然灾害等原因灭失的，宅基地使用权消灭。对没有宅基地的村民，应当重新分配宅基地。”

(笔者注：本条规定表明，宅基地具有不同于一般建设用地和城镇住宅用地的特殊性质)

4)关于宅基地使用权的登记。

本法第一百五十六条规定：“己经登记的宅基地使用权转让或者消灭的，应当及时办理变更登记或者注销登记。”

(笔者注：宅基地使用权是否应进行土地登记，法律没有明确规定。只讲到已经登记的宅基地，却在本法中找不出相应的依据)

14.地役权(第十四章)

1)关于地役权的内涵。

本法第三编第十四章第一百五十七条第一款规定：“地役权人有权按照合同约定，利用他人的不动产，以提高自己的不动产的效益。”

第二款规定：“前款所称他人的不动产，为供役地；自己的不动产，为需役地。”

2)关于设立地役权的合同。

本法第一百五十八条第一款规定：“设立地役权，当事人应当釆取书面形式订立地役权合同。”

第二款规定：“地役权合同一般包括下列条款：(1)当事人的姓名或者名称和住所(2)供役地和需役地的位置(3)利用目的和方法(4)利用期限(5)费用及其支付方式(6)解决争议的方法。”

3)关于地役权的生效时间。

本法第一百五十九条规定：“地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。”

(笔者注：地役权不登记不受物权保护，只有不动产物权存在地役权，而不动产物权又以登记生效为特征，如果登记目的只为对抗善意的第三人，那末以合同设立时生效的规定岂不是成为债权了吗？)

4)关于地役权的行使。

本法第一百六十条规定：“供役地权利人应当按照合同约定，允许地役权人利用其土地，不得妨害地役权人行使权利。”本法第一百六十一条规定：“地役权人应当按照合同约定的利用目的和方法利用供役地，尽可能减少对供役地权利人物权的限制。”

5)关于地役权的期限。

本法第一百六十二条规定：“地役权的期限由当事人约定，但不得超过土地承包经营权、建设用地使用权等用益物权剩余的期限。”

6)关于所有权土地存在地役权时设立用益物权。

本法第一百六十三条规定：“土地所有权人享有地役权或者负担地役权的，设立土地承包经营权、宅基地使用权时，该土地承包经营权人、宅基地使用权人继续享有或者负担已设立的地役权。”

7)关于设立地役权的限制。

本法第一百六十四条规定：“土地上己设立土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等权利的，未经上述用益权人同意，土地所有权人不得设立地役权。”

8)关于地役权的转让。

本法第一百六十五条规定：“地役权不得单独转让。土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等转让的，地役权一并转让，但合同另有约定的除外。”

9)关于地役权抵押。

本法第一百六十六条规定：“地役权不得单独抵押。土地承包经营权、建设用地使用权等抵押的，在实现抵押权时，地役权一并转让。”

10)关于需役地及其上用益物权的转让。

本法第一百六十七条规定：“需役地以及需役地上的土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权部分转让时，转让部分涉及地役权的，受让人同时享有地役权。”

11)关于供役地及其上用益物权的转让。

本法第一百六十八条规定：“供役地以及供役地上的土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权部分转让时，转让部分涉及地役权的，地役权对受让人具有约束力。”

12)关于地役权的消灭。

本法第一百六十九条规定：“地役权人有下列情形之一的，供役地权利人有权解除地役权关系，地役权消灭：(1)违反法律规定或者合同约定，滥用地役权(2)有偿利用供役地，约定的付款期间届满后在合理期限内经两次催告未支付费用。”

13)关于地役权的登记。

本法第一百七十条规定：“己经登记的地役权变更、转让或者消灭的，应当及时办理变更登记或者注销登记。”